基本信息：

①案    由：侵害外观设计专利权纠纷

②裁判日期：2018-08-13

③审理法院：广东省高级人民法院

④案件类型：知识产权案件

⑤代理方：被上诉人

⑥裁判结果：驳回上诉，维持原判

案件情况：

上诉人广州市越秀区**贸易商行因与被上诉人深圳市**科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤**民初**号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。

最终经过法院裁定：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，驳回上诉，维持原判。

附：

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终**号

上诉人（原审被告）：广州市越秀区**贸易商行，住所地：广东省广州市越秀区**路**号**。

经营者：范某某，女，1984年7月21日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。

委托诉讼代理人：黄**，广东**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市**科技有限公司,住所地：广东省深圳市龙岗区**街道**社区**号。

法定代表人：陈某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区**贸易商行（以下简称**商行）因与被上诉人深圳市**科技有限公司（以下简称**公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初****号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。**商行委托诉讼代理人黄某良，**公司委托诉讼代理人张琪到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

**商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**公司诉讼请求；2.由**公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定被诉产品与涉案专利构成相近似的外观设计，落入涉案专利权的保护范围，系错误的。（一）涉案专利和被诉产品均采用了相同的惯常设计。1.风扇头为圆形，并与柱形手柄相连接，且手柄多为圆柱形或近乎圆柱形的凌柱形，手柄上均设有按钮位置；2.对应风扇电机对出中心位置前后均有中心圆；3.风扇头的前后罩均有网条相隔。涉案专利与被诉产品在非惯常设计部分几乎全部不相同或者相似。（二）被诉产品的风扇主体采用的设计特征与ZL2017XXXXXXX.9号授权外观设计相同，与涉案专利存在显著差异，ZL2017XXXXXXX.9号外观设计才获得授权。（三）涉案专利组合使用状态的图片最能体现其设计特征,其与被诉产品的组合图不相同，也不相似。经整体观察、综合对比，涉案专利与被诉产品外观设计，虽然同为风扇，整体由扇体、手柄和底座组成，前后网罩均为圆型，手柄为圆柱形，底座也为圆柱形，底座有凹槽，但是风扇的扇体为圆形、手柄为圆柱形、底座为圆柱形均为惯常设计，这些设计要素应当排除在本案对比范围，且以一般消费者视觉观察，两者存在诸多的区别，其中风扇主体有17处、底座有5处的不相同设计特征，不存在混淆。一是扇叶部分不同；二是前网罩部分不同；三是后网罩部分不同；四是扇体圆边部分不同；五是扇体与手柄的连接部分不同；六是手柄部分不同；七是底座部分不同。二、一审判决**商行赔偿**公司经济损失及合理维权费用3万元，明显过高，且无事实依据。（一）**公司在一审法院就涉案专利提起的维权诉讼已高达118宗，其目的不是为了禁止侵权，而是经济性维权。（二）**商行仅有销售行为，而没有生产行为，一审判决对此认定错误。综上，**商行销售的被诉产品，未侵犯涉案专利权，一审判决错误，故请求法院依法改判，驳回**公司的诉讼请求。

**公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

**公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.**商行立即停止销售侵害**公司ＺＬ20163062××××.5号专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品；2.**商行赔偿**公司经济损失50000元（含合理费用）；3.**商行承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实如下：

**公司是名称为“风扇（ＮX-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2016年12月16日，授权公告日为2017年6月9日。涉案外观设计产品的用途为用于风扇，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。（专利视图见附件一）

2017年8月25日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年8月13日，**公司的委托代理人在广东省广州市粤公证处公证人员的见证下，在广州市越秀区内购买了风扇产品10个，并取得《广州**贸易商行销售单》及名片各一张。该店铺入口处标有“**国际”字样，店内摆放有若干手持风扇产品；上述销售单载明产品单价为50元，名片上载有“范某某广州**国际贸易”等字样。

一审庭审中，**公司提交上述经公证封存的被诉侵权产品实物。被诉侵权产品为充电式手持风扇（产品图片见附件二），产品及外包装、说明书上均未载明制造商信息。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，**商行认为有多处不同，其中扇叶、前网罩、后网罩、扇体圆边、手柄、扇体与手柄的连接部分以及底座部分的区别均特别明显，故被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相近似。**公司则认为，**商行所述的以上区别点均属于细微差别，对产品的整体外观设计不产生实质性影响，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

**商行确认被诉侵权产品由其销售，但主张被诉侵权产品实施的是案外人的专利，且涉案专利的主要设计属于惯常设计，被诉侵权设计与涉案专利区别明显，不构成侵权。为此，**商行提交两份《外观设计专利权评价报告》：1.ZL2017XXXXXXX.9号外观设计专利的专利权评价报告，该专利名称为“圆柄可拆风扇（移动电源式HFXX6）”、申请日为2017年4月28日、授权公告日为2017年11月24日，专利权人为许某某；**商行主张被诉侵权产品的风扇主体部分实施了该专利，且风扇前后罩为圆形、手柄为圆柱形属于惯常设计。2.ZL2017XXXXXXX.2号外观设计专利的专利权评价报告，该专利名称为“风扇充电底座（HFXX7）”、申请日为2017年9月5日、授权公告日为2018年1月19日，专利权人为许某某；**商行主张被诉侵权产品的风扇底座部分实施了该专利，且风扇底座为圆柱形、中间有凹槽属于惯常设计。对此，**公司认为上述专利的申请日均晚于涉案专利申请日，且涉案专利与被诉侵权产品均为组装关系唯一的组件产品，应以组合状态下的整体外观设计作为比对对象，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

**公司提交自称系其**天猫旗舰店关于NX-FXX外观专利产品销量及累计评论截图，拟证明其涉案专利产品销量大、获得消费者高度评价。**商行认为上述证据不能证明**公司销售涉案专利产品的真实销量。

关于合理费用，**公司提交4800元公证费发票一张，并明确在本案中主张公证费1600元。对于经济损失，**公司主张由法院酌定。

另查明，**商行为个体工商户，注册日期为2015年7月20日，经营范围为工艺品、美术品、灯具、装饰物品、家用电器、电子产品等批发、零售。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。**公司是涉案名称为“风扇（NX-FXX）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.**商行的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为手持风扇，均由风扇主体和底座组成，其中风扇主体均由风扇头和手柄构成，手柄均可以活动插入底座之中；扇体整体均呈类似饼状，网罩内部均为扇叶；手柄均呈圆柱状，正面均有一按钮；底座均呈圆柱状，上面有一圆形凹陷，可供手柄插入。二者主要区别为：1.涉案专利的风扇头出风面网格为直线，被诉侵权设计为曲线；2.涉案专利的风扇头背面网格为直线，被诉侵权设计的该部位网格为直线与圆环间隔相连；3.涉案专利的六片扇叶为同等大小，被诉侵权设计的扇叶为三大三小；4.被诉侵权设计的手柄正面按钮下方有四个小孔，涉案专利无此设计；5.被诉侵权设计的手柄背面上方有一圆形孔，底部有两个正方形凹槽，涉案专利无上述设计；6.涉案专利的手柄侧面上方有USB接口，而被诉侵权设计的USB接口设置在手柄底部；7.被诉侵权设计的底座底部设置有与手柄相连接的USB插口，且底座顶部设置有半月牙形凸起，而涉案专利无上述设计。对此，一审法院认为，上述USB插接口结构设计属于主要由技术功能决定的设计特征，且对整体视觉效果不产生影响，不予考虑。对于手持风扇产品而言，圆形风扇头和近似细长方体形的支撑部位组成的情形较为常见，一般消费者对于风扇主体部位的整体形状和局部部位的细节设计会有所关注。相对于产品整体外观而言，被诉侵权设计与涉案专利的区别属于局部的细微差别，且大部分区别特征集中于在正常使用时不容易被直接观察到的部位，并未对产品的整体外观产生实质性的影响。因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

至于**商行主张风扇前后罩为圆形、手柄为圆柱形以及风扇底座为圆柱形、中间有凹槽等设计属于惯常设计的抗辩。一审法院认为，**商行所提交的证据仅显示手持风扇产品由圆形风扇头和近似细长方体形的支撑部位组成的情形较为常见，并不能证明涉案专利的风扇头及圆柱形手柄的形状属于惯常设计，故**商行该项抗辩不能成立，一审法院不予采纳。

（二）关于**商行的被诉侵权行为是否成立的问题。**商行确认被诉侵权产品由其销售，结合本案证据，一审法院认定**商行存在销售行为。鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故**商行销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

至于**商行辩称被诉侵权产品实施的是案外人的专利，不构成侵权的主张。因**商行据以主张不侵权抗辩的两项外观设计专利的申请日均晚于涉案专利，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。因此，**商行以申请在后的外观设计专利作为本案不侵权抗辩的依据，一审法院不予支持。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，**商行未经**公司许可，销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故**公司请求**商行停止销售的侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。因涉案公证书显示**商行店内展示有若干手持风扇产品，故一审法院推定**商行存有被诉侵权产品，故**公司请求**商行销毁库存侵权产品，一审法院亦予以支持。

其次，关于赔偿损失数额的问题。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，**公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、**商行的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、**商行的经营规模以及**公司为维权进行了公证，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定**商行赔偿**公司经济损失及合理开支合计30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广州市越秀区**贸易商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害深圳市**科技有限公司名称为“风扇（NX-FXX）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、广州市越秀区**贸易商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市**科技有限公司经济损失及合理开支合计30000元；三、驳回深圳市**科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由**公司负担210元，**商行负担840元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据**商行上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

涉案专利产品为手持风扇，设计要点在于产品的形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。本案被诉侵权产品也为手持风扇，与涉案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者的相同或近似点在于：1.整体均由风扇头、手柄、底座三部分组成，连接方式均为手柄上端连接风扇头，下端插放在底座中部的圆孔中；2.风扇头均呈圆形，包括网罩和安装在网罩内的扇叶；3.网罩均分为前后两片，前网罩呈圆形，边缘有一圈与网罩面垂直的宽度较小的圆环边，中心有一圆片，前网罩围绕中心圆片有一圈旋转式格栅；后网罩呈扁圆柱形的圆碗，中心有一稍大的圆片，围绕中心圆片有放射状直线形格栅，并且格栅外缘部分呈圆弧形弯曲，弯曲后的部分变为水平格栅；4.扇叶均为六叶结构；5.手柄均呈圆柱状，其上部正面均设有圆形开关按钮；6.底座均呈扁圆柱状，顶面中部设置有圆孔，用于插入手柄。两者的主要区别仅在于：1.涉案专利的前网罩格栅为斜直线，而被诉侵权产品为斜弧线；被诉侵权产品的后网罩围绕中心圆片有两圈环形加固圈，而涉案专利设计没有；2.两者扇叶均为六片，但被诉侵权产品有三片扇叶形状更小；3.涉案专利手柄侧面有一楔形接口，而被诉侵权产品没有；4.被诉侵权设计的底座底部有长方形凹槽，凹槽处有半月牙凸起，而专利产品组件2无凸起。由于风扇在正常使用状态下，底座底部的形状、手柄侧面的小接口、后网罩的格栅形状、扇叶形状不容易被直接观察到，而前网罩格栅的线条形状虽然略有不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，原审法院认定被诉侵权产品外观与涉案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当，本院予以维持。**商行的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题

　　根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于**公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及**商行因侵权所获得的利益，也没有可以参考的专利许可使用费，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的售价、**商行的经营规模以及**公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定**商行赔偿**公司经济损失及合理开支合计30000元，并无不当，本院予以维持。**商行关于一审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上所述，**商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人广州市越秀区**贸易商行负担。

本判决为终审判决。

审判长  肖**

审判员  喻**

审判员  郑**

二〇二〇年八月十三日

法官助理张**

书记员黄**

附件一：专利授权公告图片

组件1主视图组件1后视图组件1左视图组件1右视图

组件1俯视图组件1仰视图组件2主视图

组件2左视图组件2俯视图组件2仰视图

组合使用状态参考图1组合使用状态参考图2

附件二：被诉侵权产品图片

组件1主视图组件1后视图组件1左视图组件1右视图

组件1俯视图组件1仰视图组件2立体图组件2俯视图

​组件2仰视图组合使用状态图1组合使用状态图2